Droits, justice, inégalités sociales : les institutions juridiques et la reproduction des inégalités

Nous n’avons jamais eu autant de droits et pourtant les inégalités ne cessent de se creuser. Ce constat impose de porter une attention renouvelée à l’activité des institutions chargées de l’énonciation et de l’application du droit – qu’il soit pénal, civil ou administratif. Ces institutions sont en effet traversées, à des degrés divers selon les époques et les sociétés, par la volonté d’agir sur les inégalités, en tenant compte des rapports sociaux dans lesquels elles s’inscrivent pour garantir une diversité de droits (à être éduqué et réinséré, à être libre et protégé, etc.). L’observation de leur fonctionnement ordinaire, par des chercheurs comme par des acteurs de la société civile, conduit cependant à renverser le constat : si effectivement elles agissent sur les inégalités, ces institutions tendent plus, et avant tout, à les produire et les reproduire.

Il y a dès lors tout intérêt à interroger les conditions concrètes de mobilisation des droits. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, et durant quelques décennies, les droits ont soutenu des transformations sociales majeures, notamment en termes d’égalité et de discrimination. Si les gains peuvent parfois être directement imputés à la reconnaissance de droits nouveaux, par exemple en matière d’égalité des époux ou de garanties juridiques (comme les droits à la protection contre les fouilles abusives ou contre la détention arbitraire, articles 8 et 9 de la Charte canadienne), dans la plupart des cas, cette association ne peut être établie aussi clairement. Bien souvent, l’évolution des pratiques et des mentalités précède les innovations juridiques qui ne sont que les outils permettant d’opérationnaliser le changement – comme en témoigne par exemple la légalisation du mariage entre personnes de même sexe.

Quant aux mécanismes juridiques visant une plus grande justice sociale, leurs effets apparaissent directement tributaires de la volonté politique et des ressources allouées. La Loi sur la lutte contre la pauvreté, par exemple, n’est qu’une déclaration de principes dès lors qu’elle n’est assortie d’aucune mesure visant à produire des effets socioéconomiques. Il est ainsi tentant de conclure à la « ruse de la mise en œuvre » (Dubois, 2010), dans la mesure où l’État énonce législativement des objectifs (comme éradiquer la pauvreté) dont il sait la réalisation impossible, soit en raison des conditions de fonctionnement des institutions publiques, soit en raison de l’absence de ressources nécessaires.

Dans ce contexte, comment interpréter le fait que, malgré l’absence de retombées sociales et structurelles tangibles, la revendication de droit(s) reste l’horizon ultime de nombreux mouvements sociaux? Si la charge symbolique du droit et des institutions de justice (Noreau, 2009) constitue certainement une partie de la réponse à cette question, il apparaît également que le droit constitue pour beaucoup, aujourd’hui encore, le cœur du lien social (Noreau, 2001). Alors qu’il permet autant de s’affirmer que d’anticiper et de simplifier le rapport à l’autre (Crozier, 1991), le droit reste un outil primordial dans les luttes pour la reconnaissance et pour l’égalité.

Le droit pénal est emblématique de cette dualité. Dispositif de contrôle social et opérateur d’une gestion différentielle des illégalismes (Foucault, 1975) qui constitue les groupes dominés comme ses cibles principales, le droit pénal a pourtant été l’objet, historiquement, d’une pluralité de luttes. D’une part, des luttes visant, sous des formes variées et non sans susciter d’importantes controverses, à « tordre le bâton de la justice », plutôt qu’à le « briser » (Bérard, 2013), et à retourner le glaive contre les groupes sociaux dominants – le cas de la criminalité en col blanc en constitue un bon exemple. D’autre part, des luttes visant à garantir des droits afin de rééquilibrer le rapport de force entre les citoyens et l’État. Depuis une vingtaine d’années, la prééminence croissante des politiques sécuritaires dans de nombreux États ne fait qu’accroître ces tensions historiques, méritant que l’on repose la question des formes contemporaines que prend la pénalisation des problèmes sociaux.

La question des inégalités au prisme du droit soulève ainsi l’enjeu central de l’identité des groupes considérés comme mettant en péril la prévisibilité des rapports sociaux. Il apparaît alors que ces groupes composent non seulement avec le contrôle social formel – presque évident – exercé par le droit pénal, mais aussi avec des modalités de contrôle plus insidieuses, issues des autres champs du droit (civil et administratif notamment). Dans des contextes juridiques où les droits fondamentaux ne sont pas au cœur des décisions, l’absence de mise en œuvre matérielle des droits et la discrimination systémique se traduisent par une démobilisation politique.

Pour comprendre ce phénomène, il convient finalement de s’intéresser à la conception du droit et aux expériences subjectives des personnes faisant face à la justice. Le décalage entre le discours sur les droits en tant que modalité essentielle du lien social et du vivre-ensemble et la réalité des groupes qui en subissent les effets met dès lors en lumière la dynamique par laquelle se produisent et se reproduisent les inégalités.

La pénalisation des problèmes sociaux

Les institutions pénales – de la police aux tribunaux, en passant par la gamme des dispositifs de suivi, d’encadrement et de réinsertion – constituent un rouage essentiel des transformations que connaissent les modalités de régulation des problèmes sociaux dans les sociétés occidentales. L’évolution de leur rôle et de leurs finalités est intimement liée aux mutations des États sociaux, marqués depuis une vingtaine d’années par des dynamiques de transfert des risques sociaux vers les individus, de plus en plus tenus d’assumer la responsabilité de « tout ce qui [leur] arrive » (Martuccelli, 2004 : 479). Dans un contexte de « montée des incertitudes » (Castel, 2009), lié notamment à la fragilisation des marchés du travail, la justice pénale tend à s’imposer comme un outil privilégié participant au contrôle et à la responsabilisation des populations les plus précarisées. Les travaux de Céline Bellot et Marie-Ève Sylvestre montrent, dans ce contexte, comment l’intensification de la surveillance policière des espaces publics à Montréal, associée à l’objectif général d’une esthétisation de la ville, conduit à une judiciarisation du traitement des jeunes en situation d’itinérance, posant dès lors la question de « leur droit à l’occupation de l’espace public, ainsi [que de] leur liberté d’y circuler librement » (2015 : 176). Ce « gouvernement de l’insécurité sociale » (Wacquant, 2009) s’arrime à la construction et à la diffusion de nouvelles figures du « risque » : aux formes de catégorisation centrées sur l’âge, le genre et l’origine sociale, quand il est question de jeunes, hommes le plus souvent, issus de milieux défavorisés, s’articulent divers processus de racisation (De-sage et Sallée, 2015). Une enquête montréalaise de Léonel Bernard et Christopher McAll (2008, 2010) a ainsi mis en évidence la surreprésentation des jeunes Noirs – ou plutôt considérés comme « Noirs » par les policiers1 – dans les Demandes d’intenter des procédures. L’enquête ethnographique réalisée par la sociologue Alice Goffman (2014) dans un quartier noir de Philadelphie permet de développer ces discussions en entrant dans la chair des inégalités socio-raciales que l’activité des institutions pénales ne fait que prolonger : en exacerbant une situation de domination sociale qui le précède, le stigmate créé par une première décision pénale produit les mécanismes d’exclusion (ne serait-ce qu’en matière d’accès aux soins, à l’école ou à l’emploi) qui renforcent les trajectoires délictuelles. En analysant les effets de la détention ainsi que de l’ensemble des modalités de contrôle hors les murs (probation, libération conditionnelle, etc.) sur les trajectoires des jeunes qu’elle a suivis, ce travail nous plonge au cœur du continuum de contrôle caractéristique des nouveaux régimes de punitivité, qui tendent à brouiller les frontières de la prison et du quartier, ou de la communauté.

Dans un article devenu classique, Malcolm Feeley et Jonathan Simon (1992) analysent le passage, dans les années 1970 et 1980, d’une « ancienne pénologie » (old penology), fondée sur la recherche des causes psychosociologiques du crime, et orientée vers le traitement (clinique) des individus infracteurs, à une « nouvelle pénologie » (new penology), fondée sur le calcul des risques de récidive, et orientée vers la gestion (actuarielle) des populations à risque. À l’épreuve de cette logique de gestion des risques, plus ou moins formalisée et « scientificisée » selon les contextes nationaux et les modalités d’expertise qui y sont valorisées (Mary, 2011), les politiques et les pratiques d’aide et de réhabilitation se reconfigurent plus qu’elles ne disparaissent. Ceci est particulièrement vrai des systèmes de justice des mineurs, historiquement fondés sur un objectif d’éducation. Le cas français en est un bon exemple : le renforcement des formes de contrôle hors les murs s’accompagne en effet, depuis une vingtaine d’années, d’une revalorisation du rôle supposément éducatif des dispositifs d’enfermement (centres éducatifs fermés, prisons pour mineurs), censés impulser un processus de « responsabilisation » des jeunes par leur confrontation à la contrainte pénale (Sallée, 2016). Au Québec, les transformations les plus récentes du traitement des jeunes dits contrevenants ont notamment conduit à l’intensification des modalités de leur surveillance dans la communauté, suivant l’introduction à Montréal, dès la fin des années 1990, de nouveaux dispositifs de « probation intensive ». Dans les deux pays, se déploie ainsi une nouvelle « culture du contrôle » (Garland, 2001), qui tend à accentuer les logiques de ciblage des groupes les plus stigmatisés, considérés comme les plus « à risque de récidive ».

Dans le même temps, au Québec, l’usage – plus ancien – de la contrainte institutionnelle reste encore très répandu, via l’usage d’internats destinés non seulement au placement « sous garde » des jeunes contrevenants, mais également au placement de jeunes suivis au titre de la Loi sur la protection de la jeunesse. Après deux décennies de controverses visant à respecter les droits de ces jeunes placés – et parfois enfermés – au nom de leur protection et de leur réhabilitation (Desrosiers et Lemonde, 2007), de nombreuses dispositions – en particulier l’usage des sanctions internes – continuent pourtant d’échapper à toute forme de garanties formelles.

Droits, discrimination et démobilisation politique

Le droit pénal n’est donc pas le seul dispositif juridique mobilisé pour intervenir auprès de groupes sociaux indésirables, que l’on pense à l’arsenal de mesures coercitives issu du droit civil et du droit administratif – internement psychiatrique, soins imposés, mesures de protection de la jeunesse et des majeurs inaptes pour le premier, détention de personnes migrantes, expulsion de locataires, accessibilité aux prestations sociales pour le second. Devant les instances civiles et administratives, cependant, les garanties judiciaires associées au procès criminel ne s’appliquent pas et les droits (fondamentaux, civils, politiques ou judiciaires) ne sont pas l’objet des décisions quand un risque, un danger ou des pertes financières sont en jeu.

Paradoxalement, c’est à la faveur d’un discours sur les droits et sur l’égalité que ces nouveaux dispositifs juridiques de contrôle ont été développés dans les dernières décennies. Les luttes pour la reconnaissance des droits se sont matérialisées par des changements paradigmatiques importants dans le champ juridique : alors que jusque dans les années 1960, la confiscation des droits civils de certains groupes sociaux était courante (enfants illégitimes, femmes mariées, aliénés, etc.), l’adoption des Chartes et de lois reconnaissant les mêmes droits pour tous les citoyens impose dorénavant l’égalité devant la loi, peu importe le genre, l’origine, le handicap, etc. La reconnaissance de droits, assortie des procédures visant leur mise en œuvre, a cependant eu comme conséquence de juridiciser des questions de nature sociale ou clinique – qui ne sont plus des enjeux sociaux ou de soins, mais des enjeux juridiques – et du même coup de les judiciariser.2 Il revient naturellement à l’instance judiciaire ou administrative de s’assurer de la protection des droits. Cette judiciarisation a eu comme conséquence la multiplication des mandats de nature sociale confiés aux tribunaux. Dès les années 1970, les recherches montraient le désavantage que la condition sociale constitue devant les tribunaux. Jean Hétu et Herbert Marx (1976) concluaient déjà que la discrimination n’est pas tant le fait de la loi que des conditions de son application. Depuis, alors que les dispositions contre les discriminations se sont multipliées, les études démontrent l’incapacité de l’institution judiciaire à traiter des questions sociales de manière égalitaire : condition sociale, genre et origine culturelle supposée constituent autant d’obstacles à l’accès à la justice et aux droits (Sandefur, 2008).

L’exemple des mesures d’internement psychiatrique est emblématique de cette situation. La question des droits des patients psychiatriques est discutée depuis le début des années 1960, alors que le gouvernement québécois s’engage dans une politique de désinstitutionnalisation. L’internement psychiatrique, parce qu’il est particulièrement attentatoire aux droits, est un mécanisme d’exception dont l’unique objectif est la protection des personnes présentant un danger pour elles-mêmes ou autrui. Contrairement à de nombreuses juridictions, au Québec, l’internement psychiatrique ne permet pas de soigner à l’encontre du consentement : il n’est qu’un arrêt d’agir et la personne internée peut continuer d’exercer l’ensemble de ses droits, à l’exception de sa liberté de mouvement. La décision d’interner revient à la Cour du Québec, à la suite d’un procès lors duquel la preuve de la dangerosité doit être établie; la personne concernée par la demande doit avoir la possibilité d’y faire valoir ses droits. Or, depuis de nombreuses années, sont dénoncées les difficultés de mise en œuvre de la procédure et des droits : délais non respectés et internements illégaux, rapports psychiatriques incomplets, information sur les droits déficiente, absence de la personne concernée, etc. (Action autonomie, 2016; Bernheim, 2012). Les violations des droits des patients, alors qu’elles sont connues et tolérées par les milieux psychiatriques et judiciaires, sont imputées aux personnes concernées, tenues responsables de n’avoir pas su se saisir des outils juridiques pour faire valoir leurs droits. La reconnaissance des droits et les règles du jeu judiciaire constituent dès lors un obstacle lorsque vient le moment de démontrer – et de dénoncer – ces formes de discrimination systémique.

Si, depuis quelques décennies, la reconnaissance de droits a permis d’importantes avancées sociales, il apparaît nécessaire d’en étudier les angles morts et les effets pervers. Outre leurs conséquences en matière de responsabilisation des personnes les plus démunies, juridicisation et judiciarisation ont profondément transformé la conception du lien social, de la solidarité et de l’action politique. Alors qu’il ne s’agit plus seulement de préserver la société « contre les conséquences collectives redoutées de la pauvreté », mais d’assurer « l’effectivité des droits des individus confrontés aux conséquences individuelles de la pauvreté » (Damon, 2009 : 43), pauvreté et marginalisation peuvent être perçues comme socialement acceptables tant qu’elles ne portent pas atteinte aux droits. C’est ce qu’illustre la décision de la Ville de Montréal de nommer un Protecteur des itinérants dont la mission est de « veiller aux droits des sans-abri » (Corriveau, 2016) : il est donc pensable de mourir de faim et de froid tout en exerçant ses droits.

Expériences judiciaires et inégalités

Il convient dès lors de s’intéresser à la nature des expériences des personnes confrontées aux institutions juridiques, qu’elles soient judiciaires ou administratives. Les discours publics confèrent aux droits et à leur revendication des liens avec le statut et la participation citoyenne : les droits étant un outil d’empowerment, ils seraient susceptibles de produire des effets structuraux tels que l’éradication de la pauvreté (Banik, 2008). Cette conception des droits reflète certainement des avancées réelles en termes de développement international, mais elle échoue à expliquer l’accroissement des inégalités dans des États où les droits sont reconnus depuis longtemps. Surtout, elle n’explique en rien le phénomène de non-recours aux droits (Warin, 2009), qui met en lumière l’inadéquation des droits ou de leurs modalités de mise en œuvre avec les attentes ou les besoins d’une partie de la population.

Dans leur ouvrage de référence The Common Place of Law (1998), Patricia Ewick et Susan Silbey montrent que les rapports au droit se déclinent le long d’un continuum, les individus se plaçant en face, avec ou contre le droit. Ces rapports différenciés sont liés à la conscience du droit et de sa prégnance dans les rapports sociaux : le droit structure-t-il la vie quotidienne ou en est-il absent? Se rapporte-t-il à une lourde bureaucratie ou s’apparente-t-il à un jeu? Apparaît-il comme un instrument de justice ou de coercition? Cette conscience du droit constitue ainsi le fondement des attentes et des espoirs lors des contacts avec les institutions légales. Bien entendu, la conscience du droit est étroitement tributaire de l’accès à une information juridique de qualité et à la connaissance et la compréhension des modes de production du droit et de son application.

Alors qu’il pourrait être un moment de prise de pouvoir, le contact avec les institutions juridiques est généralement anxiogène, surtout lorsqu’il est mal ou peu préparé. L’absence de préparation peut être due à l’urgence de certaines requêtes. Dans les cas d’internement psychiatrique, de soins imposés ou de protection de la jeunesse, le besoin d’intervenir rapidement justifie ainsi de courts délais, ce qui nuit à la préparation de la défense. Elle peut également être due à des difficultés d’ordre structurel. Lors des audiences de la Commission des libérations conditionnelles ou de la Commission d’examen des troubles mentaux, la preuve n’est le plus souvent disponible que tardivement, les personnes concernées se trouvant dans des situations de détention peu favorables à la préparation de leur défense.

Outre ces situations particulières, le niveau de préparation dépend directement de la capacité à obtenir des services juridiques. Or, de plus en plus nombreuses sont les personnes qui font face à la justice sans avocat. Ce phénomène se retrouve dans de nombreux secteurs du droit : en matière familiale, 50 % des dossiers comptent au moins une partie non représentée; devant les instances criminelles, 40 % des accusés n’ont pas d’avocat; enfin, 25 % des demandes de pourvoi déposées à la Cour suprême du Canada sont présentées par des personnes qui ne bénéficient d’aucun service juridique (Bernheim, 2016). Or une préparation adéquate permet non seulement de présenter des preuves et des arguments adéquats au tribunal, mais aussi de comprendre le fondement des décisions et leurs motivations. Les personnes qui font face à la justice sans avocat, pour la plupart démunies et émotives, sont le plus souvent dépassées par les enjeux procéduraux et techniques. Les décisions judiciaires leur sont généralement défavorables. L’absence de compréhension des débats judiciaires et des décisions qui en découlent, et donc l’impossibilité de se saisir du droit, se traduit par une perte de confiance en l’institution judiciaire, et plus symboliquement en la justice dans ce qu’elle a de plus immuable et immanent (Neustein et Lesher, 2005).

À l’heure où 90 % des personnes non représentées disent pourtant avoir cherché à obtenir des services juridiques à un coût accessible, et où 78 % des québécois affirment ne pas avoir les moyens d’aller devant les tribunaux (Bernheim, 2016), les liens entre droit, justice et inégalités sociales apparaissent des plus explicites. Dans ce contexte, il nous semble impératif qu’ils continuent à être explorés, discutés et problématisés.